TJSC - Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2008.076234-8, de Tangará
Relator: Des. Cid Goulart
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO EM PRIMEIRO LUGAR NO PROCESSO SELETIVO PARA O PREENCHIMENTO DE DUAS VAGAS DE ENGENHEIRO AGRÔNOMO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.
"1. A classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera, não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação.
"2. A administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los. Portanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória. Precedentes.
"3. A manutenção da postura de deixar transcorrer o prazo sem proceder ao provimento dos cargos efetivos existentes por aqueles legalmente habilitados em concurso público importaria em lesão aos princípios da boa-fé administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurança jurídica, os quais cumpre ao Poder Público observar.
"4. Afasta-se a alegada conveniência da Administração como fator limitador da nomeação dos candidatos aprovados, tendo em vista a exigência constitucional de previsão orçamentária antes da divulgação do edital (art. 169, § 1º, I e II, CF)." (STJ, RMS 27311/AM, rel. Min. Jorge Mussi, j. 4-8-2009)
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2008.076234-8, da comarca de Tangará (Vara Única), em que é apelante Prefeito do Município de Tangará, e apelado Thiago de Souza Pereira:
ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei.
RELATÓRIO
Thiago de Souza Pereira, ora apelado, impetrou mandado de segurança contra ato omissivo do Prefeito do Município de Tangará, ora apelante, alegando que restou aprovado em primeiro lugar no concurso público realizado pelo ente público municipal para prover duas vagas de engenheiro agrônomo, conforme Edital n. 001/2006, mas que a autoridade apontada como coatora não efetuou sua nomeação (fls. 2-6).
A autoridade apontada como coatora, ora apelante, prestou informações defendendo a inexistência do alegado direito líquido e certo, eis que a aprovação em concurso público não gera direito à nomeação, constituindo apenas mera expectativa de direito (fls. 44-50).
A liminar restou indeferida (fls. 55/56).
O Ministério Público opinou pela procedência do pleito (fls. 58-65).
Sobreveio a sentença de fls. 67-72, que concedeu a ordem requerida e determinou que o Prefeito do Município de Tangará proceda a nomeação do impetrante conforme requerido.
Irresignada com a sentença prolatada, a autoridade impetrada interpôs recurso de apelação cível onde sustenta, novamente, a tese de que a aprovação em concurso público configuraria apenas expectativa de direito à nomeação, cabendo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com sua conveniência e oportunidade (fls. 75-81).
Contra-razões do impetrante pugnando pela manutenção da sentença às fls. 89-93.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Doutor Sidney B. Barreiros, opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 100-103).
É o relatório.
VOTO
O recurso interposto defende, em suma, que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, fato que não configura o necessário direito líquido e certo apto a ser amparado na via eleita.
A nomeação do impetrante, segundo entende o recorrente, seria ato discricionário, submetido ao juízo de conveniência e oportunidade da autoridade impetrada.
Contudo, a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça rechaça a tese defendida pelo ente público apelante.
De acordo com a Corte Superior, o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, e não apenas expectativa de direito.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO.
1. A classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera, não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação.
2. A administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los. Portanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória. Precedentes.
3. A manutenção da postura de deixar transcorrer o prazo sem proceder ao provimento dos cargos efetivos existentes por aqueles legalmente habilitados em concurso público importaria em lesão aos princípios da boa-fé administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurança jurídica, os quais cumpre ao Poder Público observar.
4. Afasta-se a alegada conveniência da Administração como fator limitador da nomeação dos candidatos aprovados, tendo em vista a exigência constitucional de previsão orçamentária antes da divulgação do edital (art. 169, § 1º, I e II, CF).
5. Recurso ordinário provido para conceder a segurança. (RMS 27311/AM, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 4-8-2009, DJe 8-9-2009)
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DA REDE DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. NOMEAÇÃO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. RECURSO PROVIDO.
1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação para o cargo que concorreu. Precedentes do STJ.
2. Hipótese em que o impetrante foi aprovado dentro das vagas previstas no concurso público para cargo de professor de História, Regional Gama, turno diurno, da rede de ensino do Distrito Federal.
3. Recurso ordinário provido." (RMS 27508/DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 16-4-2009).
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO.
1.O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos.
2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas, transmuda-se de mera expectativa à direito subjetivo.
3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado. 4. Recurso provido para determinar a investidura da recorrente no cargo de Médico Generalista para o qual foi devidamente aprovada." (RMS 26507/RJ, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 18-9-2008).
Administrativo - Recurso em mandado de segurança - Concurso público - Candidato - Aprovação - Número de vagas - Nomeação - Obrigatoriedade - Direito líquido e certo - Configuração.
Servidor público. Concurso para o cargo de oficial de justiça do Estado de São Paulo. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Direito líquido e certo à nomeação.
1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga - o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas.
2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação.
3. Precedentes: RMS n. 15.034, RMS n. 15.420, RMS n. 15.945 e RMS n. 20.718.
4. Recurso ordinário provido." (RMS n. 19.478/SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 6-5-2008).
Administrativo - Concurso público - Candidato - Aprovação - Número de vagas - Edital - Nomeação - Posse - Direito líquido e certo - Caracterização.
Administrativo - Servidor público - Concurso - Aprovação de candidato dentro do número de vagas previstas em edital - Direito líquido e certo à nomeação e à posse no cargo - Recurso provido.
1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.
2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.
Precedentes.
3. Recurso ordinário provido." (RMS n. 20.718/SP, rel. Min. Paulo Medina, j. 4-12-2007).
Esta é também a orientação recente deste Sodalício:
ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - NECESSIDADE INEQUÍVOCA DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAL - NOMEAÇÃO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO
"A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas, transmuda-se de mera expectativa à direito subjetivo" (RMS n. 26.507/RJ, Min. Napoleão Nunes Maia Filho). (Reexame Necessário em Mandado de Segurança n. 2009.003510-3, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 10-6-2009)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - INÉRCIA DO MUNICÍPIO QUANTO À SUA NOMEAÇÃO E POSSE - MANUTENÇÃO DE TERCEIRA PESSOA CONTRATADA TEMPORARIAMENTE PARA O EXERCÍCIO DO MESMO CARGO - PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA O DEFERIMENTO DA LIMINAR (FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA) - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO DESPROVIDO.
"É dever da Administração Pública nomear os candidatos aprovados para as vagas oferecidas no edital do concurso. Com a veiculação em edital de que a Administração necessita prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, tornam-se vinculados, gerando, em conseqüência, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital" (RMS n. 19.478-SP, Rel. Min. Nilson Naves). (Agravo de Instrumento n. 2008.031800-4, rel. Des. Rui Fortes, j. 30-4-2009)
APELAÇÃO CÍVEL NO MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO PELO EDITAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE CONFIGURADO - SENTENÇA REFORMADA - SEGURANÇA CONCEDIDA. (Apelação Cível no Mandado de Segurança n. 2008.051900-8, rel. Des. Cláudio Barreto Dutra, j. 27-2-2009)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE UMA VAGA NO EDITAL. CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR. DIREITO SUBJETIVO CARACTERIZADO. NOMEAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRAZO DO CERTAME EXPIRADO. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA.
O candidato aprovado em concurso público dentro das vagas previstas no edital possui direito líquido e certo à nomeação.(Mandado de Segurança n. 2008.006336-7, da Capital, Relator: Des. Victor Ferreira, julgado em 26/2/2008).
Destaco, por fim, que o Supremo Tribunal Federal também vem revelando inclinação no mesmo norte, conforme se extrai do precedente que segue:
DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 227480/RJ, rel. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, j. 16-9-2009, DJe 157, p. 21-08-2009)
Por tais razões, o voto é no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo a sentença objurgada por seus próprios fundamentos.
DECISÃO
Ante o exposto, nos termos do voto do relator, por votação unânime, negaram provimento ao recurso.
O julgamento, realizado no dia 29 de setembro de 2009, foi presidido Excelentíssimo Senhor Desembargador Cesar Abreu, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Newton Janke.
Pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça, lavrou parecer o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Sidney Bandarra Barreiros.
Florianópolis, 30 de setembro de 2009.
Cid Goulart
Relator